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窃以为袜贩对中国创统法制的错误观点具有相当的普遍性。 兹摘录一篇旧文，冀能收科普之效。 ============== 商鞅变法的这些重大意义在后世似乎并未得到充分认识，而一些莫名其妙的误会却同商鞅变法搅和在一起。经过文化大革命时期的所谓儒法斗争和批林批孔，这些误会更经由有意的歪曲而进一步深化和普及。误会之一，以为中国之有法治自商鞅始。误会之二，以为中国之法治随商鞅之死而亡。误会之三，以为不打倒孔子，就不能建立法治。误会之四，以为法治意味进步，意味太平，意味治理，意味民主，意味人权，意味政治制度的最高境界。
误会往往因误会而生，误会又往往成为误会之因。陈陈相因，遂导致一系列误会。上文提到的四项误会正是如此这般一误再误，以至三误四误。由于原因和结果如此盘根错节，逐条批驳之则难免重言复语，令人生厌。要言之，则亦不外乎有违事实与逻辑欠妥两端。
先从事实谈起。《左传》记载有这样一段史实，兹译成白话如下：鲁昭公六年（前536年）“三月，郑人制订法律，把条文铸在鼎上。晋国的大夫叔向为此致函郑国的大夫子产，说：‘我一向视你为我的榜样，不过，从今以后我不能再这么看待你了。......从前夏代因政治紊乱才制订《禹刑》，商代因政治紊乱才制订《汤刑》，周代因政治紊乱才制订《九刑》。......’”可见夏、商、周三代均早已制订法典。虽然三法典均已失传，却并无理由怀疑其存在。因为叔向显而易见是法治的反对派，如果不是确有此三法典，叔向绝不会无中生有给自己制造麻烦，当会直截了当地谴责子产为破坏先王礼治传统的始作俑者。 《左传》是一部编年体史记，在鲁昭公二十九年（前513年）又有这样一段记载，也译成白话如下：“冬，晋国赵鞅和荀寅率兵筑汝滨城。向晋民征取共重四百八十斤的铁，用以铸造刑鼎，鼎上铸上范宣子制订的法律条文。孔子说：‘晋国放弃了其固有的法度，大概要亡国了。......’”。同叔向一样，孔子也是法治的反对派，也是绝不会无中生有地捏造一段晋国铸造刑鼎的故事然后加以批判。郑国之铸造刑鼎是否开铸刑鼎的先例，史无记载，无从考核。然据晋国也曾铸刑鼎的史实可见，郑国的铸刑鼎至少是后有继者。
有不少中国人以为法治始于西方，知识不多的甚至以为始于美国，知识渊博的大都津津乐道西方的法治如何渊源于十二铜表法。所谓十二铜表法，指公元前450年罗马共和国刻在十二块铜牌（一说为木牌）的法律条文，西方史学界公认为西方成文法之祖。刻铜牌和铸刑鼎，其欲以牢不可破的方式把既定的法律条文公布于众的思想方法如出一辙。唯一的不同，是晋国的铸刑鼎早于罗马的刻铜表63年，而郑国的铸刑鼎又更在23年以前。同罗马十二铜表法比一比早晚，或可令数典忘祖之流为之气噎，堪称快哉。不过，毕竟是题外之话，姑且按下，以待下回分解。在此徵引铸刑鼎的史实，旨在同商鞅之立法一较早晚。秦孝公用商鞅变法发生在公元前356年前后，晚于郑之铸刑鼎约180年、晚于晋之铸刑鼎约157年。由此可见，即使阿疑古派之好，视夏之有《禹刑》、商之有《汤刑》、周之有《九刑》的说法为荒诞不经之论，撇开不谈，以为中国在商鞅变法之前不曾有法治的认识之有违史实，也确有名副其实的铁证在。
除时间早晚之外，商鞅之立法并非中国法治之首创，也可从内容上窥见一斑。比如，商鞅在农业方面之废井田、开阡陌，允许土地私有等改革，早已在中原各诸侯国实行之，秦因地处偏僻，故古制独存。铸刑鼎的郑子产就在铸鼎之前推行过类似的改革。与商鞅同时的孟子是井田制的信徒，曾四处鼓吹恢复井田之说。既是鼓吹恢复，可见业已废止。其鼓吹恢复，也正好是中原各国早已实行商鞅施之于秦的改革之佐证。由此可见，商鞅在农业制度方面的改革，实际上只是令秦步中原之后尘而已，绝谈不上创新。再如，商鞅治安法中五家为保，十保相连的连坐法，史册明言为商鞅之前的李克所创，商鞅只是继承者或推行者而非创始者甚明。此外，商鞅自己曾说：“始秦戎翟之教，父子无别，同室而居。今我更制其教，而为其男女之别，大筑冀阙，营如鲁卫矣。”译成白话，即：“秦国原来实行的是同戎与翟一样的风俗，父子同住在一间房子里而不分居。我如今变更其教化，使男女分室而居，又大兴土木，建筑宫廷，建设得同鲁国和卫国一样了。”可见商鞅在秦推行的社会制度改革，也是效仿鲁、卫等中原华夏诸侯的既有制度。商鞅之变法既然是有所取法、有所效仿、有所承继，则在商鞅变法之前，中国业已有法治在，不待分辨而后明。否则，何所取法？何所效仿？何所承继？
秦国未曾因杀商鞅而放弃商鞅变法之建树，前文已言及之，此不复赘。秦灭六国统一中国之后，更于政治、经济、行政甚至文化各方面制订并推行一系列新的法令和制度，把法治推上前所未有的水准。其策划者和执行者为法家著名的代表人物李斯。秦朝虽然为时短暂，继秦而兴的汉朝基本上全面继承秦朝的制度。经汉继承的秦的各项法制又由继汉而兴的历代所承继，以至于隋未曾多变。隋在中国经历270余年的南北分裂局面之后一统天下，颇有些类似秦于七雄争霸历250余年之后的统一。隋在统一之后即着手于一系列新的法令和制度，也颇有些类似于秦。隋朝也是不旋踵即亡，也是颇有些类似于秦。继隋而兴的唐，基本上全面承继隋的制度，也颇有些类似于汉。经唐承继承隋的各项法制又由继唐而兴的历代所继承，以至于清未曾多变，也颇有历史重演的味道。要言之，中国历史上除所谓五胡十六国以及五代十国相对短暂而混战的局面和地区外，上自秦汉下迄明清，各朝各代都有大同小异的成文法典。历代正野史书、私人笔记或有系统的记载，或有生动的描写。集成之作如合称为《九通》的《通典》、《通志》、《文献通考》、《续通典》、《续通志》、《续文献通考》、《清通典》、《清通志》、《清文献通考》（也有加入近人之《续清文献通考》而合称为《十通》者）等更于历代典章制度法令搜罗综括详尽，其函盖时间之长，内容之富，皆举世无双。这些白纸黑字的记录皆足以证明中国的法治和法制不仅存在而且远较西方各国更为完整和长久。但凡以为中国的法治随虽商鞅之亡而亡的认识，同以为商鞅变法之前中国没有法治的认识一样，均出于对中国历史的无知。
如此寥寥数语便总结一段两千年有奇的法制和法治的历史，崇奖者或以简洁目之，贬抑者或以草率目之，无所偏袒者则当以索然无味目之。崇奖与贬抑皆无如之何，索然无味之失，或可以聊举数例以补救之。
话说西汉时有张释之者，为汉文帝之廷尉。廷尉为秦所设立的官职，掌刑法，自汉迄隋各代均沿袭其设置，其职权和地位大约相当于现代之最高法院院长。《史记ܦ张释之传》中载有这样一段故实：“上行出中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕，属之庭尉。释之治问。曰：‘县人来，闻跸，匿桥下。久之，以为行已过，即出。见乘舆，即走耳。’廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒......释之曰：‘法者天子所与天下公也。今法如是而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也。一倾之而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。’良久，上曰：‘廷尉当是也。’”译成当今之白话，就是：“皇上路过中渭桥时，有一人从桥下走出来，皇上马车的马受惊。于是叫卫队的骑兵逮捕其人，交廷尉处置。张释之责问其人。其人说：‘（长安）县民某过来时听到开道的声音，就躲到桥下。过了不少时候，以为皇上已经过去了，就走出来。看见皇上的车队，就赶紧跑开。就这么回事。’廷尉如实回奏，说其人冲犯了皇上的车队，当罚钱。文帝大怒......张释之说：‘法律是皇上同百姓所须共同遵守的。法律条文既然是这么规定的，皇上却想重判，等于是令百姓不再信任法律。如果当时皇上立即把这人杀了，也就了了。现在既然把他交廷尉处置，廷尉是为普天下之下的人主持公道的所在，廷尉执法不公，则全国各级司法部门皆可如此。那还叫老百姓怎么办呀？请皇上斟酌。’皇上迟疑了半响,终于说:‘廷尉的处置正确。’”《史记集解》在这段记载之下有这么一句注释：“乙令：‘跸先至而犯者，罚金四两’”。意思是：“法令某条：‘在开道的过去之后冲犯皇上车队的，罚金四两’”。可见当时法令之细密。
唐代史学大家刘知几之子刘鼎卿所撰《隋唐嘉话》载有如下两段故事（黑括号内为白话译文）：
“贞观中，有河内人妄为妖言，大理丞张蕴古以其素病狂，不当坐。太宗以有情，令斩之。寻悔以无所及。自后每决死刑，皆令五复奏。”
【“贞观年间，有河内人造谣惑众，大理丞张蕴古因其人向来有精神病，认为不当以犯法论。太宗皇帝以其案情确凿，下令斩首。不久后悔，已经来不及救。从此但凡判死刑者，皆令反复五次申奏方作最后决定。”】
“贞观”为唐太宗的年号。历史上有所谓“贞观之治”，为太平盛世的典型。古泛指黄河以北的地区为“河内”。北齐改称“廷尉”为“大理”，隋承继之，唐又承继于隋。大理的最高负责职称为“大卿”亦作“正卿”，其副职为“少卿”，“丞”，下“少卿”一级。
“徐大理有功每见武后将杀人，必据法廷争。尝与后反复，辞气愈厉。后大怒，令拽出斩之。犹回顾曰：‘臣身虽死，法终不可改。’至市临刑得免死，除名为庶人。如是再三，终不挫折。”
【“徐大理有功每见武后要杀人，一定据法在朝廷上与武后争执。有一回与武后反复辩论，越说口气越激烈。武后大怒，叫人把徐有功拖出去斩首。徐有功还回头对武后说：‘臣虽死，法终不可改。’拉到市场临刑前被免死，除去官籍，罢为平民百姓。这样的事发生过好几回，徐有功始终不屈不挠。”】
“徐大理有功”是连姓（徐）名（有功）带官职（大理）一起的称呼，相当于今日的“某部长某某”。“武后”指武则天。史称武则天为“后”其实并不尽妥，因为武则天曾正式更唐之国号为周，堂而皇之地做皇帝，不同于历史上其他垂帘或不垂帘听政的皇太后。
以上两个例子以及上文所引张释之的事例，固然反映出法令和法制的存在，也同时反映出皇帝和皇权的超越于法制之上。这虽然表明法治在帝制下的限度，却不能据此而否定帝治下法治的存在。如此这般说，首先是因为法治的存在与否，从来不依法律是否有所排斥或有所偏惠而定。比如，英国的男人从来就享有离婚的权力，而女人迟至1923年始有权离婚，从来没有人据此而断定英国的法治从1923年始；美国的黑奴不享受任何形式的人权，其生死、其命运完全操在其主子之手，也从来没有人据此而断定美国的法治始于黑奴制的废止；美国女人在1920年以前只有看男人投票的份，也从来没有人据此而断定美国的法治从1920年始。美国迟至1964年方才废除旨在排斥穷人参与投票的所谓“投票税”，也从来来不曾有人据此而断定美国的法治始于1964年。美国的总统须先被罢免方才能予以法律起诉，换言之，任何现任总统皆不受法律制裁，更没有人据此而断定今日的美国不存在法治。任何排斥或偏惠，只要是法定的，就法治和法制而言，即无不妥。至于是否合理，法治与法制皆无预焉。
此外，皇帝直接干预的案件往往只限于威胁到皇帝其人或其权威者，绝大部分民事和刑事案件都与此无关，因而也都不受皇帝和皇权之高于法律的干扰，而能依法处理。但凡见诸史册的案件大都为涉及皇帝和皇权的案件，比如，张释之事例为直接冲撞皇帝乘舆，张蕴古事例中所谓“妄为妖言”，译成今日的白话，即“散布反革命谣言”，徐有功、李日知事例中的案件均为统治集团上层的内部斗争。但凡只会读书而不善思索者，往往因此而产生法治经常受皇帝直接干预的论断，实为书呆子之误会而非历史的事实。
平常的案件虽大都不见诸正史，私人的笔记则往往有之。所谓私人笔记，大约相当于今天的所谓回忆录，或为达官显贵者纪其经历，或为身虽不为达官显贵却有机会接触达官显贵者记其见闻。刘鼎卿所撰《隋唐嘉话》属于后者，苏辙所撰《龙川略志》属于前者。苏辙，北宋人，与乃父苏洵，乃兄苏轼、同以文学显名于世，文学史上合称之为“三苏”。苏辙的文学成就远不如乃兄，较乃父亦为逊色，官运则均过之，历任尚书右丞、门下侍郎等职（大约相当于今日之副总理），为北宋中期政治斗争中的主要人物之一。晚年隐居循州龙川（今广东龙川），撰《龙川略志》追忆其官场生涯。其中两段有关法律的文字颇有新意。第一段简短，兹全文引述如左（黑括号内为白话译文）：
“知润州许遵尝为法官，奏献妇人阿云谋杀夫不死狱，以按问欲举，乞减死。旧说，斗杀、劫杀，斗与劫为杀因，故按问欲举可以减。谋而杀，则谋非因，故不可减。”
【“润州知州许遵在为法官时，曾为女人阿云谋图杀夫不遂案上奏，说该犯在审问时坦白，请减死刑。根据惯例，斗杀和劫杀，因为斗与劫为杀之因，所以审问时坦白，可以减死。谋杀，因为谋不是杀之因，所以不可减死。”】
第二段略长，兹摘要转述如下：
广州有商人上告户部（掌财政、税收等），说广州外商某，在广州居住了几十年，家赀数百万缗（一千文钱为一缗），年前回国时为其国主所杀，在广州仅有养子，于法为绝户。苏辙问：“此外商死在外国，有文件告知广州吗？”上告的商人说：“没有。只是传闻如此。”苏辙问：“外商养子有生父母或养父母在吗？”上告的人说没有。苏辙问：“据法，告绝户。必须在本地。你为什么上告户部？”上告的人说：“户部不是处理一切有关财务的事项吗？”苏辙说：“你来上告，违法三项法令......”上告的商人不服。苏辙告诉他：“你不服，可去御史台、尚书省上诉。”那商人听了于是作罢。
所谓“绝户”，指全家死光的户口。据宋代法律，绝户的财产由户部接管。苏辙说告绝户的商人违法三章，其中两项比较明显，另一项则有待推敲。比较明显的两项是：其一，人之死与否须有文件，口说无凭。其二，报告绝户须在本地而不能直接上告户部。根据苏辙所提的问题推敲之，第三项当是：如有生父母或养父母在，则被人领养者在领养者死后须回归原生养父母。如此，则原领养者就会成为绝户。
说这两段有关法律的文字颇有新意，是因为这两段文字为一睹北宋当年民法和刑法之细节提供了一不可多得的机会；而由这些细节所反映者，又恰好与常人的常识相枘凿。比如，斗、劫为斗杀、劫杀之因，谋不为谋杀之因，因而一可减刑一不可减刑的说法，其推理之苛细，不减当今以繁琐著称的美国法律。又如，“按问欲举，乞减死”的做法，既类似如今中国坦白从宽的政策，也雷同美国犯人和检察官之间的所谓“交易”。此外，案中牵涉到死亡证明书、外籍商人、领养法和绝户产权等等，宛如当今社会所发生的事件。换言之，这些为常人的常识所误会为“现代”或“外国”者，实古已有之。既古已有之，为何不曾被视为华夏之传统却反遭忘却殆尽？窃以为实有深入研究之必要。
说有深入研究之必要，自不是为满足好奇之心，也不只是为还历史以真相。事实上，倘若还历史以真相不着眼于古为今用，则意义也有限得很。司马光编纂《资治通鉴》，其古为今用之目的跃然书名。其余的史书虽不尽如此明显，其作者的目的也大都不外乎是。所谓无独有偶，这种传统也同法治一样被人忘却，以至如今不少人误以为古为今用是政治化滥觞下的产物而鄙视之。这固然同古为中用曾确为政治口号不无关系，却也不尽然。何以言之？洋为中用同样为政治口号，却未见遭白眼。不仅未见遭白眼，依之为行事的法则者大有人在。在制订有关商务和涉外事务法律时尤其如此，几乎是唯洋人的马首是瞻。大约是以为舍洋人的法律之外无可取法。以《龙川略志》所载观之，何尝如此？不好古而好洋，不读古书而读洋书，故有是误。故曰：实有深入研究之必要。
或曰：不好读古书，非不好也，畏其难也。柞里子不以为然。何以言之？不好读古书而好读洋书者大有人在。古文固然难于白话，毕竟是汉字写成的中文，难道竟会难过拉丁字母写成的洋文不成？或曰：如今的世界是国际性的世界，洋文能起沟通中外之效，于贸易、于科技皆贡献良多，不学不足以当有文化之称。说来不怕见笑，少不更事之时，柞里子也对此深信不疑，甚至曾汲汲于以圆“五种外文君”之梦为务。时当文化大革命，有一回在友人家听德语灵格风唱片，不慎被邻居窃听密告街道办事处，要不是同听者中有一位工人老大哥为之挡驾，大概已被当成反革命抓去坐班房。不过，柞里子之致力于洋文，是在致力于古文之后鼓余勇所为，与远古而好洋者毕竟有别。
如今不再年少，是铁的事实；更事，则是自信不疑。不疑己之更事与否，却疑洋文之于沟通中外贡献良多云云并不尽然。何以言之？曰：中外沟通可以是内向的，即外国人学中文而中国人不学外文；也可以是双向的，即中国人学外文，外国人也学中文；而不必是如今这般一意外向，只见中国人学外文，不见外国人学中文。诚然，外国人学中文者并非绝无仅有，然较之中国人之学外文，则无论是就风气还是热度观之，皆无足挂齿，视之为无有，实未见其不妥。依赖于内相的沟通，并不等于闭关自守，也无损于与外人沟通。比如，美国人根本不把学外文当回事，初中可以不学，高中也可以不修。唯有志于升大学者方须有进修两年外文的学历。但录取与否，外文成绩并不在考虑之内。美国也基本上没有翻译这一行当，美国人的著作等着外国人译成外文介绍到外国去；非英文的著作也等着外国人译成英文介绍到美国来。在外国同外国人打交道，美国人依赖外国人通英文或提供英文翻译，在美国同外国人打交道，美国人还是依赖外国人通英文或提供英文翻译。美国并不因此而闭关自守，也并不因此而失去同外国沟通的机会。
或曰：美国人之所以能如此，是因为美国在经济、技术、军事等各方面均居国际领先地位，中国则不具备不学外文的条件。此说似是而实非。美国在各方面的优势并非通过学习外文而来。历史上中国也曾在各方面居世界领导地位，其优势也不因学外文而来。古埃及、古希腊、古罗马等均曾在其势力所及的范围之内称雄一时，其优势也与学外文风马牛不相及焉。恰恰相反，一切优势都由自我文化的进步和升华超越外来文化而生。视洋文为瑰宝，钻之唯恐不勤。如此，则充其量只能步人后尘、拾人余唾，搞不好，则成为庄子笔下的寿陵余子，邯郸学步不成，只有爬着回去的份。不那么惨的，也难免不搬起石头砸自己的脚。
比如，如今中国兴起提倡法治之风，本来绝对是好事。只是提倡者大都以为中国没有法治传统，一切须取则于外国，又以为须自己动手把“法治”两字译成英文方能收沟通中外之效，结果就不免落得个搬起石头砸自己的脚的下场。如果视如今提倡法治之风为中国传统之延续或复兴，则中国的法治是否与外国的法治合拍，不容外国人置喙。如果不自己动手把“法治”译成“rule by law”，而等外国人来翻译中文的“法治”两字，其英文版就会是“rule of law”，因为英文里根本不存在“rule by law”的说法。如此，则即使有人想在“名不正则言不顺”上做文章，也无可置喙。
不幸，两“如果”都只是虚拟。“法治”既经误译为“rule by law”，不仅中外沟通之效不收，反而授人以柄，致使外国人对中国的法治究竟何所指，不能不存疑焉。 | 
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发表于 2011-11-10 09:30:39
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